La vivienda del encargado como objeto del contrato de locación ¿si o no?

En esta oportunidad, y dada la repercusión que estamos teniendo con algunos posteos, decidí incorporar la #SecciónConsultas al blog: Una vez al mes vamos a seleccionar una pregunta de las muchas que nos estan llegando y vamos a responderlas así que acá vamos!!

Beatríz, me consultó respecto de una clase que habíamos tenido un tiempo atrás en la que abordamos un tema ciertamente polémico: La vivienda del encargado.

Resulta que habíamos estado charlando a este respecto como consecuencia de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo celebrado por el consorcio -en tanto persona juridica- con la persona fisica, y a Beatríz le surgieron las siguientes dudas: 

- Beatríz: "Entiendo que la unidad pertenece al consorcio con lo cual, si se decide alquilar ¿a nombre de quién se realiza el contrato? ¿Quién figura como locador? ¿Como se decide el monto del alquiler? ¿Donde se refleja ese ingreso? ¿El consorcio puede disponer de esa suma para cubrir gastos?

Para responder a la consulta de Beatríz, creo que es importante comenzar destacando que pareciera haber un error conceptual con relación al alcance del término "Unidad Funcional" y su vinculación con la vivienda del encargado. 

Resulta que el concepto de "Unidad Funcional" tiene una trascendencia bastante amplia, pero desde mi punto de vista no resulta comprensivo de la vivienda del encargado. 

La Unidad Funcional es la menor unidad posible en la que se puede dividir el consorcio de propiedad horizontal y comprende, tanto la parte privativa a la que el titular dominial tiene derecho, como así también resulta contemplativo de la parte indivisa del terreno, las cosas y partes de uso comun, pudiendo incluso abarcar una o mas unidades complementarias destinadas a servirla. 

Ahora bien ¿Cuál es el criterio a tener en cuenta al momento de definir a la Unidad Funcional en cada edificio de Propiedad Horizontal? 

Pues bien, la doctrina ha escrito rios de tinta al respecto hasta que, en 2015 la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación vino a vestir con un manto de claridad la cuestión al sostener, en el Art., 2039 que: 

El derecho de propiedad horizontal se determina en la unidad funcional, que consiste en pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, que tengan independencia funcional, y comunicacion con la via publica, directamente o por un pasaje común...

 Es decir, entonces que los criterios para determinar el carácter de Unidad Funcional de un espacio sometido al régimen de propiedad horizontal, son la independencia funcional y la comunicación con la vía pública, mediante un pasaje común o en forma directa. 

La comunicación con la vía pública parece no revestir mayor complejidad, y será objeto de otro posteo puntual. Mientras tanto, la Independencia Funcional importa que la unidad esté dotada de los ambientes, espacios y/o características propias para el cumplimiento de una determinada actividad o función con relación al todo.

Si bien hasta este momento pareciera que la vivienda destinada a ser utilizada por el Encargado, sin inconveniente alguno, podría revestir el carácter de Unidad Funcional, lo cierto es que la solución viene impuesta por el Artículo 2041 en tanto y en cuanto determina que "Son cosas y partes necesariamente comunes (...) g) La vivienda para alojamiento del encargado...".

Las nociones de Unidad Funcional y Cosas o Partes Necesariamente Comunes son estrictamente excluyentes por definición. Máxime cuando el mismísimo artículo 2040 determina que "Son comunes a todas o algunas de las unidades funconales las cosas y partes de uso comun de ellas o indispensables para mantener su seguridad y las que se determinan en el reglamento de propiedad horizontal..." estableciendo como premisa que "Las cosas y partes cuyo uso no está determinado, se consideran comunes" y prosigue explicando que "Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales". 

Tenemos entonces, como primera premisa que la vivienda destinada para el alojamiento del encargado es una parte necesariamente común y por lo tanto no puede considerarse "unidad funcional".

Siguiendo el criterio de accesoriedad de las cosas, segun el cual éstas siguen la suerte de la principal (Conf., Art., 230 y 233 CCCN), el fruto civil que pudiere producir la vivienda destinada a alojamiento del encargado, mal podría considerarse un bien privativo. Es decir que, por oposición, serán considerados bienes de carácter común y por lo tanto su abordaje corresponde a la Asamblea en tanto y en cuanto se encuentra facultada para resolver "Las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento de propiedad horizontal; las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son sometidas por cualquiera de estos o por quien representa el cinco por ciento de las partes proporcionales indivisas con relacion al conjunto; las cuestiones sobre conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio; las cuestiones no contempladas como atribuciones dle administrador o del consejo de propietarios, si lo hubiere" (Conf., Art., 2058 CCCN). 

Estamos en condiciones entonces, de afirmar que las decisiones en relación a la locación de la vivienda destinada al alojamiento del encargado es competencia de la Asamblea y cualquier decisión que se tome al respecto (incluso la relativa a su locación o no, valor del canon locativo y los medios publicitarios de los que habrá de valerse a tales fines), habrá de ser adoptada a la luz de las disposiciones en materia de quorum y mayorías para las Asambleas. 

Consecuentemente, deviene conducente, pasar a la siguiente cuestión que objeto de consulta: ¿quién será la locataria?

Con relación a este aspecto especificamente, las respuestas posibles son dos: Una que alude a la teoría y otra a la práctica generalizada. 

Cabe destacar que -en lo personal- me suelo hacerlo conforme a la modalidad teórica, apartandome con suma cautela de la práctica generalizada. 

Veamos... La práctica generalizada, de la cual pretendo mantenerme tan al margen como sea posible, es que el contrato sea suscripto por el Administrador o Presidente del Consejo en carácter de locador. 

Mi condición de abogado me obliga a no asumir riesgos innecesarios, y como ya hemos dicho en varias oportunidades, el Administrador reviste la calidad de representante legal del consorcio de propietarios, motivo por el cual sobran razones para no suscribir el contrato en carácter personal. No obstante, si así lo hiciese, las reglas del mandato indican (Art., 1319 y ss., CCCN), que el mandatario obra en carácter de tal aún cuando no lo hiciese expresamente y siempre que dicha actividad pueda considerarse comprendida en el marco de las labores para las cuales fue contratado. 

Misma premisa resulta aplicable al Presidente o miembro del Consejo de Propietarios. 

La teoría, por otro lado, indica -como ya lo mencionaba anteriormente- que el Administrador, en su caracter de representante legal del consorcio estaría en condiciones de suscribir un contrato de locación en nombre de su representado (así lo hacen las Sociedades Comerciales por ejemplo). 

De este modo evitamos comprometernos en forma personal y tener que responder con nuestro propio patrimonio. 

Finalmente, el ingreso se verá reflejado en la liquidación de expensas obviamente, tal y como sucede con el resto de los ingresos de los que se vale el consorcio de propietarios. Del mismo modo lo serían ingresos provenientes de la locación de espacios con fines publicitarios o para la colocación de antenas.

En términos generales habría que adicionar, a la columna de ingresos una columna adicional y distribuir dicho ingreso conforme al porcentual de expensas o bien omitir el prorrateo y que dicho monto influya indirectamente en la contribución a las expensas comunes de la que son pasibles las Unidades Funcionales, y consecuentemente los propietarios. 

Así es que dicho monto, no se distribuye mensualmente, sino que por el contrario, se destina -por lo general- para conformar el fondo de reserva, fondo operativo en caso de ser necesario o en ocasiones, simplemente para atender a gastos corrientes.