Prehorizontalidad. Desde el plenario Cotton Moises a la actualidad, de la nulidad absoluta a la protección del consumidor.

Un fallo histórico que marcó la prehorizontalidad en Argentina, fijando la nulidad de los boletos irregulares, y cuya vigencia hoy se reinterpreta bajo el Código Civil y Comercial y el derecho del consumidor.

El régimen jurídico de la prehorizontalidad en Argentina constituye un capítulo singular dentro de la evolución de la propiedad horizontal. Su finalidad principal fue brindar seguridad jurídica en las etapas previas a la constitución del régimen definitivo, regulando los contratos de compraventa de unidades en construcción o a construir, hoy generalmente operados a través de la modalidad de fideicomiso inmobiliario o fideicomiso de construccion.

La sanción de la ley 19.724 en 1972 (hoy derogada), respondió a una necesidad social concreta de proteger al comprador que, en el marco de proyectos edilicios, adquiría “en pozo” un derecho en expectativa. La norma exigió determinados recaudos formales (inscripción en el Registro de la Propiedad, aprobación de planos, especificación de las condiciones de la obra, seguro, entre otros) y sancionó con nulidad aquellos contratos celebrados en su violación.

En este contexto, el decisorio de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno, dictado en autos “Cotton Moisés D. y otros c/ Tutundjian Simón s/ Sumario” (Plenario de fecha 20 de mayo de 1977) se erigió como un hito interpretativo de la ley de prehorizontalidad. El tribunal debió resolver si los boletos de compraventa de unidades funcionales en construcción, celebrados sin cumplir las formalidades de la ley 19.724, eran nulos de manera absoluta e insanable, o si podían reconocerse ciertos efectos entre las partes, tal como sucede en otros supuestos.

El decisorio impactó en la práctica inmobiliaria durante décadas, y sus efectos que aún hoy suscitan acalorados debates doctrinarios, particularmente tras la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) el 1° de agosto de 2015.

En primer termino resulta importante comprender, como sucede siempre con las decisiones judiciales, que son dictadas en un tiempo y espacio determinados, lo que indiscutiblemente condiciona los alcances del pronunciamiento.

La sanción de la Ley de Prehorizontalidad N° 19.724 respondió a un fenómeno de la práctica inmobiliaria como lo fue la proliferación de contratos de compraventa de unidades funcionales “en pozo” o “desde el pozo”. La ausencia de regulación inicial, generaba graves riesgos para los adquirentes quienes adelantaban fondos sin contar con garantías suficientes respecto de la finalización de la obra ni de la futura escrituración. Numerosos conflictos derivaron en fraudes, compraventas sucesivas o incumplimientos que dejaron a los compradores sin protección, perdiendo importantes sumas dinerarias y en ocasiones sin compensación alguna.

La ley estableció un sistema obligatorio para todo emprendimiento inmobiliario que pretendiera comercializar unidades bajo el régimen de propiedad horizontal antes de su construcción o finalización, incorporando cuestionables medidas de seguridad (desde ya, juzgado con el diario del lunes), entre las que cabía mencionar la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble jurisdiccional de un reglamento de prehorizontalidad, la aprobación de planos, determinación de las unidades proyectadas, contratación de una póliza de seguro, registro de los contratos, entre otras. Finalmente, la norma previó, en el Art., 21, la ineficacia de los contratos que no cumplieren con las prescripciones de la norma.

La drástica sanción legal se convirtió en caldo de cultivo para la polémica doctrinaria. Mientras que algunos especialistas entendieron que la nulidad debía interpretarse estrictamente erigiéndose, de esta forma en absoluta e insaneable, otros la entendieron como protectoria de los adquierentes, reconociéndole efectos inter partes, todo lo cual condujo, tal como sucedió en otras ocasiones (Cazes de Francino c/ Rodriguez Conde por ejemplo), al dictado del plenario en Cotton Moises.

1. Antecedentes fácticos

El diferendo tiene lugar con fundamento en el boleto de compraventa otorgado por el actor y el demandado en orden a la transmisión de unidades funcionales situadas en un edificio aún en construcción. Cabe destacar que los instrumentos otorgados no cumplieron las exigencias puntualmente estipuladas por la Ley N° 19.724 (no se inscribieron los planos ni el reglamento, y tampoco se cumplió con las exigencias de información y publicidad registral). Suscitado el incumplimiento del vendedor, los compradores peticionaron judicialmente el cumplimiento del contrato o la devolución de las sumas entregadas.

La cuestion a resolver, una vez arribada a la instancia judicial, giraba en torno a la eficacia del boleto de compraventa otorgado por la enajenante omitiendo la inscripción registral (entre otros requisitos de forma), y consecuentemente la aptitud para requerir el cumplimiento de las obligaciones emanadas del instrumento frente a la mora del adquirente, o bien la resolución contractual.

En segundo lugar y sin perjuicio de lo anterior, el plenario tendría el desafio de determinar si los derechos conferidos al adquirente por la Ley 19.724 (hoy derogada), eran renunciables o no.

2. Resolución del tribunal

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en Pleno, contó con los votos de destacados juristas tales como Escuti Pizarro, Collazo, Alterini, Speroni, Fliess, entre otros quienes, entraron en el análisis de cuestiones formales e interpretativas de las que cabe destacar el contexto histórico en el marco del cual fue dictada la Ley 19.724 en el cual reinaba la necesidad de tutelar a los adquirentes de unidades funcionales lo que, de acuerdo a la interpretación de la destacada pluma de Jorge Alterini, la cubriría con un manto de orden publico.

Se refiere, a lo largo del análisis jurídico, incluso el texto del mensaje que fuera acompañado al proyecto legislativo, por medio del cual se determina que uno de los principales objetivos de la afectación al régimen de prehorizontalidad consiste en que en el acto de otorgamiento de la escritura publica por medio de la cual se somete el proyecto al manto de la Ley 19.724, se acompañen elementos que permitan a los futuros adquirentes conocer en profundidad los términos y condiciones que estarán aceptando.

En otros términos, la norma pretendía por aquel entonces introducir un mínimo de seguridad jurídica en un terreno en el que reinaba el escepticismo y la defraudación, quizás como consecuencia de la necesidad de oxigenar la endeble economía de facto. En efecto, la doctrina entendió que la afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad con la consecuente registración de las operaciones tendería a impedir que el propietario encadenase enajenaciones o gravare el inmueble en desmedro de los adquirentes.

La Cámara en Pleno equipara el incumplimiento del enajenante a la mora en la ejecución de las obligaciones contractualmente asumidas, maxime teniendo en consideración que ya no podría darse cumplimiento efectivo a las disposiciones normativas del Art., 1° y 13, fundamentalmente. Sin perjuicio del carácter que le adjudicaría el plenario, se deja debidamente a salvo que se trata mas bien de un incumplimiento que de un retardo en el cumplimiento (lo que a mi criterio en realidad lo asemejaría mas a un incumplimiento que a la mora, como pretendió la Camara poniendo especial énfasis en el plazo de la obligacion mas que en el cumplimiento de la misma).

Según el criterio de la Cámara reunida en Plenario, sería esta mora en la que considera inmerso al enajenante, la que le impediría reclamar el cumplimiento de sus propias obligaciones.

La decisión tendría un impacto directo en las operaciones de compraventa de unidades funcionales proyectadas, dado que consolidaría la idea de que las prescripciones de la Ley 19.724 habrían de ser cumplidas estrictamente, so pena de resolucion y restitución de lo entregado, no habiendo entonces lugar para demandar el cumplimiento en especie.

Sabido es de sobra que los efectos del plenario no fueron los perseguidos por el espíritu normativo originario, por el contrario, la existencia de litigios posteriores no obedece única y exclusivamente a la proliferación de desarrollos inmobiliarios post dictadura militar, sino también a la ineficiencia de la norma.

Mas aun, con posteridad alguna doctrina se asentó en un criterio estricto sosteniendo que la nulidad debía ser entendida en terminos absolutos en orden a desalentar la comercialización fraudulenta, mientras que otros criticaron la rigidez del pronunciamiento plenario marcando la desproteccion a la que se encontraba sujeto el adquirente. Incluso se sostuvo que debían preverse mecanismos que permitieran exigir la escrituración cuando el incumplimiento no le fuera imputable. Es decir, cuando no hubiere culpa de la victima.

Con posterioridad, algunos tribunales buscaron atenuar los efectos del plenario, reconociendo ciertos derechos a los adquirentes de buena fe. Así, por ejemplo, se admitió que la nulidad no impedía reclamar daños y perjuicios, o que podía reconocerse la existencia de una relación obligacional imperfecta.

3. El impacto del Código Civil y Comercial (2015)

El Código Civil y Comercial de la Nación, al momento de su entrada en vigencia en 2015, derogó expresamente la ley 19.724. En su lugar, reguló la prehorizontalidad en el Capitulo 10 del Titulo V, en línea con el criterio dispuesto para la compraventa de cosas futuras.

Sin demasiado esmero, el CCCN regula en tres articulos un sistema completo por medio del cual excluye, en ultima instancia, aquellos supuestos en los que la sujeción al régimen de propiedad horizontal resulta de la partición o liquidacion de comunidades de cosas, o de la liquidacion de personas juridicas, los que versaren sobre inmuebles del dominio privado estatal y los concernientes a construcciones realizadas con financiamiento o fideicomisos oficiales, en terminos generales.

Cabe destacar que, inhabilitar el comercio de unidades funcionales que aun no fueron construidas, seria absolutamente contradictorio con respecto al contrato de compraventa de cosas futuras, que siempre se encuentra supeditado -en cuanto a su validez- a la existencia de la cosa objeto de la prestación.  

Por otro lado, cabe mencionar que el DNU 1017/2024 vendria a modificar nuevamente las reglas del régimen de prehorizontalidad, tornando en optativo aquello que fuera otrora obligatorio: la contratación de una póliza de seguro que garantice la restitución de las sumas entregadas por los adquirentes en caso de fracaso de la obra.

Peca de inocencia la norma, pretendiendo que eliminar un requisito liberará el comercio y facilitará la construcción, lo que se desprende del considerando 34 del Decreto, en tanto y en cuanto sostiene que “la dificultad de concretar desarrollos inmobiliarios con financiamiento bancario ha sido, en gran medida, resultado de la interferencia indebida del Estado en el mercado, manifestada principalmente en la exigencia de un seguro obligatorio en los contratos de prehorizontalidad”.

Si bien muchas veces la contratación de la póliza no se llevaba a cabo, o se lo hacia por un corto periodo de tiempo a los fines de cumplir las exigencias, lo cierto es que eliminar la exigencia no redunda en mayores beneficios para el constructor, sino mas bien contribuye a las maniobras fraudulentas. De hecho, sabido es de sobra que en terminos de costos, las polizas contratadas en el marco de proyectos de prehorizontalidad, eran indiscutiblemente trasladados al precio.

En resumidas cuentas, los vaivenes normativos a los que nos tiene acostumbrado el derecho local, no terminan de resolver los problemas de fondo en materia de financiación. En efecto, el problema de la falta de financiamiento bancario no es producto de un requisito que busca darle seguridad a la parte débil de la contratación, sino que por el contrario, obedece a cuestiones de índole económicas basadas en el recalcitrante flagelo inflacionario.

En la actualidad, la relacion entre el desarrollador y el adquirente de la unidad funcional, además se encuentra cubierta por el manto protectorio de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley N° 24.240), lo que refuerza sustancialmente su tutela en tanto y en cuanto exige que aquel brinde información adecuada y veraz, brinda la posibilidad de reclamar el cumplimiento, los daños y perjuicios ocasionados e incluso la resolucion contractual dependiendo del caso.

En lo personal, entiendo que el plenario Cotton Moises resultaba excesivamente severo, al negar la posibilidad de exigir el cumplimiento, dejando al comprador en una situación de vulnerabilidad. El CCCN corrige esta asimetría al equilibrar las posiciones contractuales bajo el paradigma del derecho del consumidor. Mas aun teniendo en consideración que, en otras ocasiones y bajo la misma premisa, la tesitura adoptada fue diametralmente opuesta.

Si bien la doctrina del plenario ya no resulta aplicable bajo el nuevo Código, sigue siendo relevante como antecedente histórico y como advertencia respecto de la importancia de la publicidad registral y la transparencia en las operaciones inmobiliarias.

Reitero: El plenario Cotton Moises ha de ser abordado teniendo en consideracion su contexto histórico signado por la falta de regulación que había generado abusos, y donde el legislador reaccionó con una norma drástica como medida destinada a contrarrestar sus efectos. Asi, la Cámara en Pleno se inclinó por aplicar una interpretación litereal de la ley, buscando desalentar prácticas fraudulentas.

No obstante, la rigidez de la sanción terminó perjudicando a los mismos sujetos que la ley pretendía proteger. La imposibilidad de exigir escrituración dejó a los compradores con una protección parcial, limitada a recuperar lo entregado, muchas veces sumamente depreciado.

Para los administradores de consorcio, este debate no es meramente teórico. La existencia de boletos irregulares puede generar conflictos en la conformación inicial del consorcio y en la determinación de la titularidad de las unidades. Conocer los antecedentes y la evolución normativa resulta esencial para manejar adecuadamente la transición desde la obra hasta el consorcio definitivo.

4. Conclusiones

El plenario Cotton c/Tutundjian fijó doctrina en un momento histórico particular, consolidando la nulidad absoluta de los boletos celebrados sin cumplir con la ley de prehorizontalidad. Su severidad reflejaba la necesidad de ordenar un mercado desregulado y frágil.

Sin embargo, a la luz del CCCN, ese criterio aparece superado. Hoy, la validez de la compraventa de inmuebles en construcción se encuentra reconocida, y la tutela del adquirente se garantiza a través del derecho del consumidor y de las normas generales de contratos. La nulidad absoluta ya no tiene cabida, salvo en supuestos de objeto ilícito o falta total de determinación del objeto.

Desde una perspectiva estrictamente crítica, puede afirmarse que Cotton Moises fue un plenario coherente con su tiempo, pero insuficiente como instrumento de protección efectiva. La evolución normativa demuestra un cambio de paradigma hacia la centralidad del consumidor.

Para los operadores jurídicos y los administradores de consorcio, el conocimiento de este recorrido resulta fundamental. Comprender la transición desde la nulidad absoluta de la prehorizontalidad hacia la validez de la compraventa amparada por las disposiciones introducidas por la Ley 26.994 y las modificaciones llevadas a cabo por el DNU 1017/2024, permite dimensionar los riesgos, orientar a los adquirentes y garantizar la seguridad en la constitución de los consorcios.